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模糊,“口袋罪”的不良后果将如影随形,是以破坏罪
刑法定原则去追求所谓的个案公正。笔者认为这是
对法治的坚守,有时也确实需要为法治作出牺牲。进
言之,对于是否允许整体和综合评价,有原则就有例
外。重行为评价为轻行为,复合行为评价为单一行为
常常是必要也是允许的,在寻衅滋事数种行为并存的
场合,同样能够得到运用。比如甲某随意殴打他人一
次,情节不恶劣,使用轻微暴力追逐拦截一次,情节不
严重,使用轻微暴力强拿硬要一次,情节不严重,甲某
的第二次和第三次行为可以评价为两次单一的随意
殴打行为,这样随意殴打他人达到三次,自然可以成
立寻衅滋事罪。在挪用公款罪和挪用资金罪中同样
存在类似的情形,在同时存在“非法活动”、“营业活
动”和单纯“归个人使用”情况下,分别单独评价不构
罪时,“非法活动”可以评价为“营业活动”,“营业活
动”可以评价为“归个人使用”,进而综合评价。
(
三)
相关竞合关系罪名的区分
长期以来,区别寻衅滋事罪和其他犯罪一直困扰
着学界和司法实务界,追根溯源,在于学界提出的区分标准法律依据不足,缺乏科学性和可操作性,在学
界归纳出的区分标准中常常使用寻衅滋事罪“一般”
的表述,诸如故意伤害罪、抢劫罪等其他犯罪,“一
般”分别是什么情况,这种标准带来的问题是,特殊
情况下,仍然有成立寻衅滋事罪或者其他罪名的可能
和空间。故而,笔者的建议是立足于刑法规定的犯罪
构成,同时结合补充性辅助地位的观点,对相关犯罪
行为进行定性处罚。申言之,首先要准确把握其它相
关罪名犯罪构成,在某个行为不构成其他有关罪名的
情况下,具有补充性质和堵漏作用的寻衅滋事罪才有
得以适用的可能和机会。当然这是基本原则,允许的
例外就是在一个案件确实符合几个犯罪构成,属于亦
此亦彼的情形,确实、明显需要在三到五年之间判处
刑罚时,可以运用想象竞合犯的原理,选择寻衅滋事
罪,这是例外。适例就是随意殴打致四人以上轻伤,
选择寻衅滋事罪判处四年左右比较合适。这个例外
实质上和颇受诟病的“量刑反制定罪”是有根本性区
别的,
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